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      行業新聞

      PPP模式下水環境綜合治理工程項目用地法律問題探析

      來源:中倫視界  作者:王霽虹 湯宏偉
       
      關鍵詞:水環境綜合治理 PPP模式 PPP項目
       
      引言:在“綠水青山就是金山銀山”的生態文明理念下,生態建設和環境保護類的項目已經成為基礎設施和公共服務領域中的熱點項目之一。根據全國PPP綜合信息平臺項目管理庫截至2021年8月的統計數據[1],全國采用PPP模式實施的生態環保類在庫項目為953個,在19個領域分類中,僅次于市政工程類和交通運輸類項目。其中,水環境綜合治理項目是最為常見的生態環保類項目之一,其“綜合治理”的范圍通常包含“廠、網、河、景” 的一體化治理,包括污水處理廠及管網、黑臭水體治理、河道整治、河堤修繕、泵站、調蓄池、控源截污、雨污分流、河道生態景觀、濕地公園、智慧水務管理系統等諸多工程。水環境綜合治理項目的最大特點是覆蓋的工程領域廣,子項目眾多,包括經營性、半經營性和非經營性項目,項目用地性質多樣,投資人獲取及使用項目用地也存在多種方式、面臨各種法律問題。本文著重探析PPP模式下水環境綜合治理工程項目用地的供應方式及用地環節常見的法律問題。
       
      一、水環境綜合治理工程項目用地的供應方式
       
      1. 無償提供
       
      項目用地由政府方無償提供給PPP項目公司,這是實踐中最為常見的形式。此種形式下,項目用地中的建設用地部分的產權通常登記在政府平臺公司(政府出資代表)名下,交由項目公司無償使用,項目公司一般僅承擔征地拆遷安置補償費用。此外,由于水環境綜合治理工程往往還涉及到園地、林地、草地、農田水利用地等農用地,如果不涉及到改變上述土地用途和性質,無需履行農用地轉用手續仍按原地類管理的,比如僅僅進行園地、林地、草地的生態修復或者農田水利用地的疏浚,項目公司對此類土地的使用應事先征得上述土地權利人的同意。
       
      2. 劃撥方式提供
       
      水環境綜合治理工程涉及的符合《劃撥用地目錄》的建設用地,經有權人民政府批準,可以劃撥給項目公司使用。水環境綜合治理工程用地一般分為環境衛生設施用地(如雨水處理設施、污水處理廠)、供水設施用地(如水源地、取水工程、凈水廠、輸配水工程)、道路廣場用地與綠地用地,都屬于城市基礎設施用地,在《劃撥用地目錄》內。一般情況下,河道生態景觀用地、濕地公園用地、雨污處理設施用地采用劃撥方式供應基本不存在障礙。但對于污水處理廠用地,部分地方政府認為此類項目可以產生不錯的收益,如果由社會投資人尤其是民營投資人投資,應采用出讓方式。所以,近些年污水處理廠采用出讓方式供地的案例也越來越多。實際上,原國土資源部出臺的《劃撥用地目錄》中對城市基礎設施用地并未要求此類用地項目必須是“公益性”或“非營利性”的。《產業用地政策實施工作指引(2019年版)》(自然資辦發[2019]31號)也明確提出,“對于《劃撥用地目錄》明確要求‘非營利性’或‘公益性’的建設用地項目,自然資源主管部門方可要求建設單位提供擬使用土地者的非營利性質證明文件……不得對《劃撥用地目錄》未明確要求‘非營利性’或‘公益性’的建設用地項目提出同等要求。”此外,《產業用地政策實施工作指引(2019年版)》也明確,“市、縣自然資源主管部門劃撥國有建設用地使用權時,在符合國土空間規劃的前提下,可以建設項目審批、核準、備案文件記載的項目建設內容為依據判斷是否符合《劃撥用地目錄》,不得以建設單位投資來源為民間投資、外商投資或政府和社會資本合作等為由限制申請劃撥用地。”因此,除非地方法規、規章、規范性文件另有規定[2],否則僅依據污水處理廠的營利性或者投資來源判斷是否能以劃撥方式供應土地的理解是有失偏頗的。但《關于擴大國有土地有償使用范圍的意見》(國土資規[2016]20號)中同時提出,“對可以使用劃撥土地的能源、環境保護、保障性安居工程、養老、教育、文化、體育及供水、燃氣供應、供熱設施等項目,除可按劃撥方式供應土地外,鼓勵以出讓、租賃方式供應土地。” 可以看出,污水處理廠以出讓方式供地是未來的政策趨勢,但投資人(包括民營或外商投資人)在項目所在地沒有特殊地方性規定的情況下,也可以與政府方溝通并爭取以劃撥方式供地,以減少項目投資成本。
       
      3. 出讓方式提供
       
      如前文分析,對于水環境綜合治理工程中的污水處理廠用地,部分地方政府選擇出讓方式供應土地。原則上,污水處理廠可以采用協議出讓方式供地。《協議出讓國有土地使用權規定》第九條規定,“在公布的地段上,同一地塊只有一個意向用地者的,市、縣人民政府國土資源行政主管部門方可按照本規定采取協議方式出讓;但商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地除外。”但對于采用PPP模式實施的污水處理項目,由于PPP項目的采購原則上不采用單一來源方式,所以意向投資人(也即意向用地者)并不只有一人,不滿足上述協議出讓的條件,應當按照《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》,采取招標、拍賣或者掛牌方式出讓。考慮到PPP項目投資人采購程序和項目用地招拍掛出讓程序是兩個不同的程序,而投資人和土地競得人只能是一個主體,因此,上述兩種程序有必要合并實施。《關于聯合公布第三批政府和社會資本合作示范項目、加快推動示范項目建設的通知》(財金[2016]91號)規定,“依法需要以招標拍賣掛牌方式供應土地使用權的宗地或地塊,在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓(出租)合同、開展用地供后監管的前提下,可將通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環節合并實施。”實踐中,已經有大量將PPP項目投資人采購環節與項目用地出讓環節合并實施的案例。
       
      4. 租賃、作價出資等方式提供
       
      除前述三種方式外,實踐中,還存在土地租賃的方式、土地作價入股的方式。項目公司以土地租賃的方式取得項目用地,應注意受《民法典》保護的最長租賃期限是20年,超過部分無效。國有土地的租賃應遵守《規范國有土地租賃若干意見》(國土資發[1999]第222號)等對于租賃方式、租金標準的相關規定。集體經營性建設用地的租賃應遵守《土地管理法(2019年修訂)》《土地管理法實施條例(2021年修訂)》等相關法律法規的要求。
       
      《產業用地政策實施工作指引(2019年版)》第十七條規定了“以作價出資(入股)方式供應國有建設用地使用權”三種適用條件[3],水環境綜合治理工程涉及的項目用地基本滿足上述條件的第(二)款規定,以土地作價入股不存在政策障礙。PPP項目中,由于項目用地最終在合作期結束后是要交還政府方的,若投資人接受政府出資代表以土地作價的方式入股項目公司的,需注意核實土地作價的資金是否納入PPP項目總投資以判斷政府出資代表是否應享有對應股權的分紅。若土地作價的資金未納入PPP項目總投資,而政府出資代表又享有該部分土地作價出資所對應股權的分紅,對投資人而言,相當于讓渡了自身的部分收益給政府出資代表,對投資人較為不利。
       
      二、水環境綜合治理工程建設過程中項目用地環節常見法律問題
       
      水環境綜合治理工程建設過程中項目用地環節法律問題繁多且復雜,限于篇幅,本文僅就四個常見問題進行提示。
       
      1. 未理解“未批先建”中的“批”,造成違規用地。通常水環境綜合治理工程子項目較多,為趕工期,項目公司通常在拿到項目用地批復,甚至項目用地預審意見后即全面建設、多點開工。常有人認為,項目用地預審意見或者項目用地批復已經代表了土地行政主管部門批準了項目用地,此時項目開工建設不屬于“未批先建”,甚至包括部分專業律師也存在類似錯誤的認知。嚴格意義上,根據《土地管理法》《土地管理法實施條例》《建設用地審查報批管理辦法》等法律法規的相關規定,對于項目劃撥用地而言,建設單位取得《國有土地劃撥決定書》和《建設用地批準書》后方可使用土地;對于項目出讓用地而言,建設單位簽訂土地有償使用合同,取得《建設用地批準書》,繳納土地有償使用費后方可使用土地。在上述手續完成或取得之前動工建設的,都屬于“未批先建”的違規用地行為,自然資源主管部門有權依照相關規定予以處罰。此外,需要說明的是,有些投資人錯誤地認為,項目公司動工建設是應政府方要求的,所以當地自然資源主管部門不可能予以處罰。而實際上,現在大部分違規占地的事實一般都是自然資源部、省自然資源廳通過衛星遙感、無人機拍攝等方式調查取證的,地方自然資源主管部門在收到自然資源部或省廳的通報后,也只能依據上級主管部門調查發現的違法事實進行查處。有些投資人希望項目公司所繳納的罰款能夠納入PPP項目總投資,實踐中大部分政府方是不會同意的,即使同意未來也會面臨政府審計的質疑。所以,投資人在項目建設中一定注意合規用地,即使在面臨政府方催趕工期的要求下,也要充分考慮到自身違規用地可能承擔的風險。
       
      2. 未注意臨時用地的使用期限與審批程序的法定要求。水環境綜合治理工程內容很多涉及到原有工程的改造,施工工作面較窄,紅線范圍內批復用地可能無法滿足施工需要;又如河道整治、河堤修繕等此類點狀或線裝工程不可避免地需要占用附近的土地臨時使用。由于是臨時使用、用完即還,投資人對此臨時用地的合規性很難予以重視,通常經政府方口頭同意后就直接占用了。事實上,臨時用地存在嚴格的法定使用期限和審批程序的要求。《自然資源部關于規范臨時用地管理的通知》(自然資規[2021]2號)明確要求:“臨時用地使用期限一般不超過兩年。建設周期較長的能源、交通、水利等基礎設施建設項目施工使用的臨時用地,期限不超過四年。”此外,臨時用地還存在著臨時用地使用合同、土地復墾方案、臨時建設用地規劃許可、建設工程規劃許可等臨時用地審批內容,并不因其臨時性就可以簡化審批或放松監管。自然資源部門在具體行政執法中,對于使用后難以恢復原狀的、興建永久性建(構)筑物等設施的、未取得臨時用地批準文件和臨時用地合同的、不在臨時用地批準期限或批準位置內的、超出批準臨時用地規模30%以上的,都認定為違規用地。此外,如建設單位使用臨時用地可能造成土地損毀的,還應進行土地復墾并繳納復墾費用,復墾完成后應通過復墾驗收。
       
      3. 未事先進行土地狀況調查。PPP項目合同中通常存在有關“土地的適用性和土地的狀況”的約定,如“乙方已察看并檢查了項目場地,充分了解了該宗土地及其周圍的狀況,包括前期工作所包含的地下土壤狀況、通道和設施關聯物等情況,自愿接受該宗土地的現狀(包括地下地質條件)以及所有缺陷,甲方未就土地狀況向乙方或項目公司做出任何聲明和保證。”在市政工程類和交通運輸類項目,投資人對此類條款一般并不重視,因為此類項目只需要關注地下管線、通道即可,對于水環境綜合治理工程項目,尤其是包含黑臭水體治理內容的工程,事先進行土地狀況調查,了解土壤污染狀況,可以判斷水質治理的難度,直接關系到項目建設及維護成本,對投資人而言至關重要。如果投資人未事先進行土地狀況調查,而又在合同中承諾已經察看項目場地,同意承擔土地現狀的所有缺陷,則未來向政府方可能主張的索賠或補償也喪失了合同依據。
       
      4. 擅自處理土壤中掩埋的固定廢物。河道治理工程或者岸帶修復工程的工程地點通常在城郊或城鄉接壤處,由于地處偏僻,有時會存在附近村民或者企業、工廠在河岸邊傾倒、掩埋垃圾或固體廢物的情況。有些建設單位在施工過程中發現土壤中掩埋的垃圾,直接將其移到紅線范圍外掩埋,認為只要移到紅線外,就跟自己沒關系了。雖然建設單位并非這些固體廢物的產生者,但根據《固體廢物污染環境防治法(2020年修訂)》的規定,處置固體廢物的單位和個人,應當采取措施,防止或者減少固體廢物對環境的污染,對所造成的環境污染依法承擔責任。因此,建設單位作為處置者也需承擔相應責任,不得私自處置,建設單位應及時向當地生態環境主管部門報告,在其指導下采取合理措施或委托有處置資質的相關單位進行處置。
       
      總體而言,PPP模式下水環境綜合治理工程項目由于子項目眾多,項目用地供應方式也較多樣,可能是本文提及的上述方式的某一種,也可能是上述多種方式的組合,具體取決于各子項目的建設內容、用地性質等各自的特點。同時由于其建設內容的多樣性,投資人在用地環節需要關注的法律問題更為復雜多樣,投資人在“埋頭干活”之外,一定要充分注意和研判相關法律風險,保障項目用地的合規性,保障項目的順利實施。
       
      [注]
       
      [1]財政部政府和社會資本合作中心全國PPP綜合信息平臺項目管理庫(截止2021年8月26日),:8082/inforpublic/homepage.html#/projectPublic
       
      [2]如《北京市實施國土資源部<劃撥用地目錄>細則》則明確,僅“非營利性城市基礎設施用地”在劃撥用地目錄內。
       
      [3]《產業用地政策實施工作指引(2019年版)》第十七條(以作價出資(入股)方式供應國有建設用地使用權)國有建設用地使用權作價出資(入股)是指國家以一定年期的國有土地使用權作價,作為出資投入改組后的新設企業,該土地使用權由新設企業持有,可以依照土地管理法律、法規關于出讓土地使用權的規定轉讓、出租、抵押。
       
      符合下列規定的,國有建設用地使用權可采取作價出資(入股)方式供應:
       
      (一)依據《國務院辦公廳關于加強鮮活農產品流通體系建設的意見》(國辦發[2011]59號)的規定,政府投資建設不以盈利為目的、具有公益性質的農產品批發市場,可按作價出資(入股)方式辦理用地手續,但禁止改變用途和性質。
       
      (二)依據《關于擴大國有土地有償使用范圍的意見》(國土資規[2016]20號)的規定,對可以使用劃撥土地的能源、環境保護、保障性安居工程、養老、教育、文化、體育及供水、燃氣供應、供熱設施等項目,除可按劃撥方式供應土地外,鼓勵以出讓、租賃方式供應土地,支持市、縣政府以國有建設用地使用權作價出資或者入股的方式提供土地,與社會資本共同投資建設。支持各地以土地使用權作價出資或者入股方式供應標準廠房、科技孵化器用地。
       
      (三)國有企業原使用的生產經營性劃撥土地使用權,符合國家有關行業、企業類型和改革需要的,可采用作價出資(入股)方式進行有償使用。
       
      各地以作價出資(入股)方式供應土地使用權時,可參照出讓程序,由省(市、縣)人民政府自然資源主管部門會同城市建設、房產管理部門共同擬定方案,報經同級人民政府批準后,由省(市、縣)人民政府自然資源主管部門實施。
       
      自然資源主管部門在辦理以作價出資(入股)方式供應國有建設用地使用權時,應當依據《企業國有資產法》提請本級人民政府授權特定機構履行出資人職責。


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